El profesor José María Espinar, catedrático de Derecho Internacional, me hace llegar el texto que sigue y como creo que es clarificador acerca de asunto tan candente y confuso como la condena del franquismo y el procesamiento de Garzón lo incluyo en este blog para información de todos sus “visitantes”

Hay veces en las que resulta muy difícil escribir desde un punto de vista estrictamente técnico, aunque la moral de nuestra profesión así lo exija. Y esto es lo que nos ocurre en relación con los problemas relativos a la memoria histórica que hoy se están suscitando al hilo de La ley 52 del año 2007. La citada norma, constituye un paso en el proceso de la transición iniciado en 1976, que no pretende ponerlo en cuestión ni establecer controversia alguna con la ley de amnistía de 1977; texto al que sigue los pasos para reivindicar el actuar de las personas que lucharon contra  la dictadura y reponerlas en los lugares de dignidad que les corresponde ocupar. En ella se declaran ilegales las resoluciones de determinados Tribunales establecidos durante el periodo 1939-1976 y establece un sistema espacial de protección a los que resultaron particularmente damnificados durante el periodo comprendido entre enero de 1968 y octubre de 1977 (articulo 10). Para ello determina, en su artículo 4 la Competencia del Ministerio de Justicia para desagraviar la memoria de los que fueron injustamente condenados; y,  a partir de su artículo 11, arbitra una fórmula, esencial para la reconciliación, que consiste en localizar a las víctimas de la represión, para que sus allegados puedan darles digna sepultura. Basta con leerse la Leyes 46/1977 y 52/2007 para entender que este es el iter legislativo, su contexto  y la realidad del tiempo en que han de se aplicadas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad, como establece la norma hermenéutica del artículo 3 del Título preliminar del Código Civil, aplicable a todo el Ordenamiento jurídico, como lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo.
Lo que hace falta saber ahora es donde está el problema jurídico que gravita en los medios de comunicación. Entiendo el problema político. Y no me sustraigo a él. Pero, como su propia naturaleza permite hacer, me ratifico en posicionarme del lado de aquellos que defendemos la transición y que aplaudimos cualquier medida que avance en esa línea, siempre que se trate de una verdadera evolución y no cuestione los pasos anteriores. Pero ahora de lo que se trata es de lo jurídico. No pretendemos hacer lecturas sesgadas de los textos internacionales en una u otra dirección; lo que importa es saber que es lo que obliga al Estado español del Derecho Internacional y cómo le obliga. Nada en el Pacto de Derechos sociales y políticos obliga a la apertura de sumarios por delitos de intencionalidad política cometidos durante el periodo de nuestra dictadura (tampoco se opone). Los únicos textos relevantes en materia de “imprescriptibilidad de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad” se contienen en la Resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General del alas Naciones Unidas de 26 de noviembre de 1968 y en la  3074 (XXVIII) de 3 de diciembre de 1973 que se refiere al derecho de todo Estado a juzgar los crímenes de lesa humanidad de sus nacionales y a la prohibición de adoptar medidas legislativas que impidan la cooperación internacional en la represión de estos delitos. La primera de ellas dio lugar al texto de un Convenio que solo ha sido ratificado por una cincuentena de Estados, entre los que no está España, ni Estados Unidos, ni los países importantes de la Unión Europea; (si esta Argentina y eso explica muchas perplejidades). El valor jurídico-vinculante de las Resoluciones es un tema que no parece dar lugar a grandes controversias en la doctrina práctica y científica del Derecho Internacional. El que un Tratado sólo obligue a quienes lo ratifican; tampoco. Que el Estatuto de Roma de 1998 y el que el Tratado por el que se instituye el Estatuto de la Corte Penal Internacional (Roma) establezcan, ambos, en sus artículos 11 que su vigencia temporal se circunscribe únicamente a los crímenes cometidos después su entrada en vigor es suficientemente ilustrativo.
He buscado Convenios internacionales que obliguen a España en esta materia y es posible que exista alguno que a mi se escape, pero es que tampoco los veo citados en las opiniones vertidas en los soportes jurídicos e informáticos a los que ahora me refiero. Por lo tanto, como jurista se me escapan los términos de la controversia. Tampoco veo nada en la Ley de la Memoria Histórica que de términos hábiles para buscar a los responsables de la desaparición de las personas desaparecidas. Leo y releo sus artículos 11, 12, 13 y 14 y sólo encuentro unas razonables disposiciones que dan competencias a las Administraciones públicas para colaborar con los deudos de los mal sepultados, para restañar heridas que nunca se debieron abrir. Pero honestamente no encuentro nada más.
Si lo que se pretende no es sólo reivindicar a los injustamente represaliados por sus ideas, sino condenar moralmente a quienes infringieron los derechos básicos  de muchas buenas personas, nada más lejos de mi intención que alinearme en su contra. Me siento en las antípodas de esa pretensión; pero ese es mi posicionamiento político, no jurídico, y he intentado manifestarlo junto a todas las personas de buena voluntad que hemos conseguido una condena moral al franquismo que hoy resulta innegable. En la democracia, que hemos conseguido con mucho esfuerzo, los Jueces están sometidos “únicamente al imperio de la Ley” (artículo 117.1 de la Constitución) y con la Ley no se puede jugar. Se puede cambiar, se puede interpretar, pero no se puede hacer que diga lo que no dice. Si cuando se la fuerza para hacerla decir lo que nos gusta nos callamos, perderemos nuestra legitimidad para gritar “¡basta!” cuando otros magistrados la utilicen en fines más torticeros que “juzgar la transición”.  La democracia permite cambiar las leyes. Nunca aplicarlas mal.